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新時代法治政府的功能、特點及趨勢

來源:原創論文網 添加時間:2019-08-22

  摘要:十九大報告對新時代法治政府作出了頂層設計。應當如何把握新時代法治政府精神, 新時代法治政府精神與傳統法治政府的特性有何邏輯關系, 新時代法治政府精神具體如何構型等都是一系列需要從理論上解決的問題。法治政府建設具有自身的運行規律, 2004年和2015年兩次系統性的構建工作已使我國法治政府具備自身的質的規定性。然而, 隨著新時代的到來, 即使是2015年法治政府的新的頂層設計在諸多方面亦不能適應新的社會主要矛盾和新的時代精神, 法治政府必須尋求新的構型并確定新的發展方向。具體而言, 我國新時代法治政府的構型及其走向應當表現為:小型化、簡約化、服務化、生態化、商談化、變革化。

  關鍵詞:新時代背景; 法治政府; 時代精神;

行政法論文

  中共十九大報告對新時代法治政府作出了頂層設計,“堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設”、“轉變政府職能,深化簡政放權,創新監管方式,增強政府公信力和執行力,建設人民滿意的服務型政府”。[1] (P.39) 那么,應當如何把握新時代法治政府精神?新時代法治政府精神與傳統法治政府的特性有何邏輯關系?新時代法治政府精神具體如何構型?本文將就我國新時代法治政府精神的核心問題進行研究,希望能夠引起我國學界和實務部門的重視,共同推進我國法治政府建設。

  一、我國法治政府建設的歷史回顧

  2004年國務院發布了《全面推進依法行政實施綱要》,這是我國首次通過行政規范性文件的形式對我國法治政府進行規范和調整。在此基礎上,2015年我國又發布了《法治政府建設實施綱要 (2015-2020年) 》,這是對我國自2004年到2015年法治政府建設的回顧與總結,并在前期建設的基礎上作了進一步的深化和拓展。我國法治政府建設的歷史考量必須考慮三個方面的背景,一是改革開放的背景。1978年改革開放意味著我國政治、經濟、文化等社會格局發生了深刻變化,這些變化也反映到了法治政府建設上。應當說,依法行政的概念就是改革開放的產物。因為我們在改革開放初期就確立了我國的法治原則,即“有法可依,有法必依,執法必嚴,違法必究”。該法治原則與法治政府有著天然的聯系,雖然在改革開放初期我國尚未用法治視角考量政府行為,也沒有提出法治政府的概念,但依法行政觀念已被社會所普遍接受。因此,必須在改革開放的大背景中考量法治政府。二是依法治國的背景。法治政府存在于我國的法治大系統之中,依法治國是用法治的手段對國家所進行的治理。“依法治國”概念早在1999年的憲法修正案中就有了規范化表述,該修正案指出:“中華人民共和國實行依法治國,建設社會主義法治國家。”法治政府概念的提出與我國對依法治國的理性認識密不可分,依法治國概念之中包含了用法律治理國家權力、治理行使國家權力的相關政治實體和政府機構等內容。法治政府與依法治國彼此相互依存。換言之,只有深刻領會依法治國的內容和科學內涵,才能領會法治政府的涵義。三是行政法治的背景。行政法治相較法治政府而言,內涵更為廣泛。總體來說,行政法治由兩個板塊構成,一個板塊是規范行政相對人行為的部分。例如,我國部門行政法所涉及的法治內容。另一個板塊則是規范政府行政系統行為的部分。例如,我們引以為豪的行政六法1就是規范行政主體及其行為的。上述兩個板塊相互制約和相互補充,共同構成了行政法治。也就是說,我們既不能離開前者而考量后者,也不能離開后者而接近前者。法治政府是本文研究的重點和對象,而法治政府的研究無論如何也不能夠離開行政法治的兩個板塊。上述三個方面的背景是我們對法治政府進行歷史回顧時必須嵌入的幾個元素。依照不同時期呈現出的不同法治政府精神內涵,我國法治政府建設的發展過程大致可分為行政管理、行政控權、行政程序主義和行政契約主義四個歷史階段。

  (一) 行政管理階段

  把政府行為與法治聯系在一起應當說是改革開放的結果,正如我國在改革開放初期提出了社會主義的法治原則,該原則同樣適合于政府行政系統。在此之前,人們通常不會將政府行為與法律聯系在一起,更不會用法治精神來考量政府行為。基于此,我們認為法治政府的研究起點應當是改革開放以后,我們對法治政府歷史階段的劃分也是以此為起點的。第一個歷史階段以1978年為起點截至1989年,我們稱之為行政管理階段。之所以以1989年為第一個歷史階段的終點,是因為我國出臺了《行政訴訟法》,而在此之前我國尚無一部真正意義上的行政法律。該歷史階段更多地強調政府行政系統的管理職能,該管理職能也是我國傳統上將行政法理解為管理法的結果。有學者對管理法的精神作過這樣的描述:“行政法是一切行政管理法規的總稱。”[2] (P.1) 這句話非常生動地刻畫了行政管理階段的法治政府精神,在這個階段政府行政系統是一個完整的管理主體,它所具有的是管理人格而不是法律人格。它的職能是履行行政管理職能,在多數情形下不但可以履行管理行為而且能夠形成行政管理中的規則,諸多方面行政管理的秩序也是由政府行政系統設計的。嚴格來講,這個歷史階段的法治政府精神與新時代法治政府精神還有非常大的距離。

  (二) 行政控權階段

  1989年我國制定了《行政訴訟法》,該法第1條明文規定了立法宗旨,“為保證人民法院公正、及時審理行政案件,解決行政爭議,保護公民、法人和其他組織的合法權益,監督行政機關依法行使職權,根據憲法,制定本法”該條明確地指明了《行政訴訟法》立法宗旨就是保護行政相對人的權益,通過保護行政相對人而規范政府行為。《行政訴訟法》的制定在我國法治政府建設中的里程碑事件,不但將政府行為納入到了行政法治的范疇,更為重要的是納入了司法審查的范疇。有關政府行為的司法審查,有學者有過這樣的論斷:“我們視司法審查為一種程序……至少在紅燈理論者看來,它是控制政府和行政機關的制度。”[3] (P.974) 司法審查的本質就在于通過司法行為以及行政相對人的行為,對政府行政系統的權力進行約束和控制。《行政訴訟法》的出臺并非偶然,與我國改革開放以后對法治政府的系統研究以及我們在法治政府建構中的寬容精神有天然聯系。正是由于我國學界和實務部門廣泛接受了“控權論”的行政法治,才促成了《行政訴訟法》的出臺。英國著名學者韋德以簡明的語言擊中了控權論的精神實質,即“行政法定義的第一個含義就是它是關于控制政府權力的法。”[4] (P.5) 控權意味著法律尤其行政法對政府行政權的約束,法治政府說到底就是運用法治思維和手段,規范和約束政府行為。至少在特定歷史階段中,控權精神是人們普遍公認的一種較為理性的行政法治精神。與這一歷史階段相適應,除了對政府行為進行司法審查之外,法治政府精神主要體現在“法制”向“法治”的轉化,憲法中確立了由“法制”向“法治”轉化的理念,學界將“法制”向“法治”轉化理解為法治的核心,尤其公法制度的核心是約束公權力主體的行為。1997年中共十五大報告明確指出:“依法治國的關鍵是依法行政”。1989年至1997年構成我國法治政府建設的第二個歷史階段。

  (三) 行政程序主義階段

  這一階段以1997年為起點,以2003年《行政許可法》的出臺為最后的標志。之所以說它是最后的標志,因為在此之前我國行政程序的構建已經完成了部分路徑。1996年我國制定了《行政處罰法》,1999年制定了《行政復議法》,2000年制定了《立法法》,這三部法律與《行政訴訟法》形成呼應之勢,又與《行政訴訟法》的功能定位存在一定差異,共同完成對行政行為的程序規制。行政行為應當受到程序規則的約束,《立法法》以及配套法規2對抽象行政行為的程序作了規定。通過這樣的規定,政府行政系統要做出抽象行政行為必須有程序上的行為準則,必須按照法定程序來實施抽象行政行為。例如,《行政法規制定程序條例》第12條規定:“起草行政法規,應當深入調查研究,總結實踐經驗,廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取召開座談會、論證會、聽證會等多種形式。”而《行政處罰法》、《行政許可法》是專門規范具體行政行為的法典,《行政處罰法》所規定的是行政處罰程序,《行政許可法》所規定的是行政許可程序。《行政復議法》雖然是行政救濟法的范疇,但它也涉及到了相關程序和行為。例如,《行政復議法》第17條第1款規定:“行政復議機關收到行政復議申請后,應當在五日內進行審查,對不符合本法規定的行政復議申請,決定不予受理,并書面告知申請人;對符合本法規定,但是不屬于本機關受理的行政復議申請,應當告知申請人向有關行政復議機關提出。”在這一歷史階段,我國將行政程序提高到了前所未有的高度,使得我國2004年在《全面推進依法行政實施綱要》中將程序正當作為法治政府的核心意涵:“程序正當。行政機關實施行政管理,除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外,應當公開,注意聽取公民、法人和其他組織的意見;要嚴格遵循法定程序,依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。行政機關工作人員履行職責,與行政管理相對人存在利害關系時,應當回避。”行政程序主義作為新的歷史階段法治政府精神標志著我國法治政府上了一個新的歷史臺階,也標志著我國的法治政府精神已經與法治發達國家的法治政府相關理念相契合。應當指出,在這個歷史階段我們也只是認識到了程序的重要性,在程序立法的基礎上還沒有達到相對較高的境界。典型例證是我國尚未制定一部統一的行政程序法。但無論如何,行政行為應當遵守程序規則已深入人心,人們已經不再懷疑程序的重要性,不再懷疑程序的主、客觀價值。

  (四) 行政契約主義階段

  契約本是私法范疇的概念,是平等主體之間意思自治的產物。在私法關系中,兩個不同主體之間的法律關系是平等的,雙方通過平等的權利和對等的義務有機地聯系在一起,與公法上行政機關和行政相對人的權利和義務關系形成鮮明對比。在傳統公法理論中,行政機關和行政相對人之間不是平等或是對等的關系,而是單方面性的行政高權關系。我國學界在對行政法關系的表述中常常認為行政法關系具有單方面性,例如有學者指出:“行政法律關系具有下列幾個明顯的特征:……行政法律關系權利義務的對應性和不對等性”[5] (P.162-164) 。這比較客觀地反映了公法關系的狀況。然而,近年來我國在行政法治中引入了契約的手段,我們通過行政合同實現行政管理,而行政合同是由行政主體與行政相對人之間簽訂的,通過合同關系的方式,行政主體吸收行政相對人介入到行政過程中來。通過行政合同,行政主體改變了它與行政相對人在傳統法治中的不平等關系和不對等關系,而建構了一種新的互為權利主體和互為義務主體的關系模式。至今,我國已在諸多管理領域和管理范疇采用行政契約方式達成行政任務,諸如公用事業的特許經營、征收補償協議、輔警的配置等等。契約所連接的是行政主體與其他社會主體的關系,其不可忽視的價值在于賦予了法治政府精神新的涵義,使法治政府精神中有了私法的內容和理念。私法理念滲入公法的典型例證即是私法中的王牌原則“誠信原則”演化成為我國行政法上的“信賴保護原則”,究其根源還是在于法治政府的行政契約主義上。因此,自2004年起至今構成了我國法治政府建設的第四個歷史階段。

  二、新時代法治政府的功能

  新時代法治政府的功能必然要發生一定的變化,這種變化的緣由存在于下列三個方面。第一個方面是社會主要矛盾的變化。我國傳統的社會主要矛盾或者說我國在傳統上對社會主要矛盾的表述是這樣的,人民日益增長的物質文化需要與落后的社會生產力之間的矛盾。這個表述客觀的反映了我國傳統的社會格局。而進入新的歷史時代以后,我國社會主要矛盾發生了結構性變化,這個變化被表述為:“中國特色社會主義進入新時代,我國社會主要矛盾已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾。我國穩定解決了十幾億人的溫飽問題,總體上實現小康,不久將全面建成小康社會,人民美好生活需要日益廣泛,不僅對物質文化生活提出了更高要求,而且在民主、法治、公平、正義、安全、環境等方面的要求日益增長。”[1] (P.11) 即是說,在新的歷史時代,人民對美好生活有更高的要求和期待,它已經超過了單一的物質方面的要求,已經從物質層面上升到了精神層面。而與此形成對照的是我國經濟社會文化等方面發展中所遇到的瓶頸,該瓶頸便是發展的不平衡和發展的不充分。新的社會主要矛盾是一個社會化的問題,是一個機制化的問題,是一個結構化的問題。它不僅僅體現在社會過程的某一個單一方面,而存在于整個社會機制之中。深而論之,該社會主要矛盾對法治國家、法治政府和法治社會都有非常深刻的影響。如果說傳統的社會主要矛盾只是體現在對法治社會的影響層面上的話,那么新的社會矛盾則除了對法治社會有影響外,還要影響法治政府和法治國家,它改變了政府在新的歷史時代的角色定位和功能轉換等。因此,法治政府新的功能的背景便必須從新的社會矛盾中進行解讀。第二個方面是治理方式的變化。新的歷史時代,我國在治理方式上也要發生深刻變化。中共十九大報告關于治理方式就有諸多新的表述,例如我們強調了社會自治的重要性。傳統的治理是由政府行政系統主導的治理,它是國家政治機制運行的結果。而在新的治理格局中,諸多社會主體本身就是一個治理主體。我國明確地提出了在某些方面必須強調社會自治,如在農村基層治理中,十九大報告就提出了“健全自治、法治、德治相結合的鄉村治理體系。”[1] (P.32) 還如我們在傳統治理中強調政府行為的單方價值,強調治理過程中的行政高權,而十九大報告則重點強調“協商在治理中的重要性”,提出了“有事好商量,眾人的事情由眾人商量”等極富時代特征的表述。而新的治理方式對法治政府提出了新的要求。法治政府的新功能與諸種新的治理方式是相輔相成和高度契合的,我們要對法治政府的新功能進行定位,諸種新的治理方式自然而然地成了新的考量標準。第三個方面是行政精神的變化。在傳統法律理論中,行政精神被表述為:“行政是國家機器為實現其目的,特別是為了執行法律而運行著的國家權力。”[6] (P.83) 顯然傳統的行政精神是以政府為本位的精神,是以強迫或者剛性手段為主要特征的精神。而新的歷史時代的行政精神已經有所超越,一方面我們強調社會公眾對行政過程的有序參與,強調行政決策和行政執法必須存在于相對人的介入之下。另一方面,我們還提出了服務型政府的理念,服務型政府理念的正式提出意味著整個行政法治精神的變化。而行政法治精神的這種變化,必然要滲透到法治政府之中,新的法治政府要凸顯柔性的行政方式,要凸顯政府的服務功能等等。

  總而言之,上述三個方面是法治政府新功能定位的邏輯前提。具體而論,法治政府的新功能在新的歷史條件下主要表現為下列幾個方面:

  (一) 福利功能

  “福利國家”是法治發達國家對當代國家特征的描述,有學者將它的涵義描述為:“我們時代的基本心理特征是恐懼凌駕于自信至上……每個階級的每個人都試圖將個體的生存寄托于國家,視國家為強大的供給者。”[7] (P.19) 這表明在福利國家的概念之下,包括政府行政系統在內的整個國家政權體系必須以社會福利為存在的基礎,社會福利及其創造構成了國家的基本功能,這也是行政系統所追求的行政目標。我國還不能夠與西方意義上的福利國家相等同,換言之,我們并不認為我國的國家形態已經進入到福利國家的時代。然而,追求福利的最大化已是新的歷史時代下我國的主要目標。十九大報告所提出的全面建成小康社會的方略就已經體現了福利國家的國家形態。十九大報告對我國經濟的發展有這樣的描述:“促進我國產業邁向全球價值鏈中高端,培育若干世界級先進制造業集群。加強水利、鐵路、公路、水運、航空、管道、電網、信息、物流等基礎設施網絡建設。堅持去產能、去庫存、去杠桿、降成本、補短板,優化存量資源配置,擴大優質增量供給,實現供需動態平衡。激發和保護企業家精神,鼓勵更多社會主體投身創新創業。建設知識型、技能型、創新型勞動者大軍,弘揚勞模精神和工匠精神,營造勞動光榮的社會風尚和精益求精的敬業風氣。”[1] (P.30-31) 這些內容充分表述了我國在新的歷史條件下對社會福利的重視。行政系統所履行的是行政法治的職能,而當代國家在一定意義上講也是以行政為主導的,這就自然而然的將福利提供的義務落在了政府行政系統身上。政府行政系統的福利功能不僅僅體現在政府行政系統的經濟職能方面,也體現在法治政府方面。深而論之,新時代的法治政府必須體現福利功能,法治政府中的法治的內涵就應當包括有關社會救助等方面的法治,這是新時代法治政府功能的核心。

  (二) 協商功能

  人們常常將西方的民主稱之為代議民主。當然在西方法治發達國家代議民主有著一套成熟的運作機制,這種機制主要表現在不同國家機構實體在權力行使中的制約方面,如議會對總統的制約、司法機關對議會的制約、總統和議會對司法機關的制約等。我們是從技術層面上來稱謂代議民主的,至于它的階級本質問題,我們在此不予討論。與西方的代議民主相比,我國被稱之為協商民主,它與商談原則有著一定的契合性。經典的商談原則是指:“首先應該借助于法律形式的建制化而獲得民主原則的內容,而民主原則則進一步賦予立法過程以形成合法性的力量。關鍵的想法是:民主原則是商談原則和法律形式相互交疊的結果。”[8] (P.148) 而十九大報告也強調了協商民主在我國的重要性,報告指出:“協商民主是實現黨的領導的重要方式,是我國社會主義民主政治的特有形式和獨特優勢。”[1] (P.38) 全面表述了協商民主的內涵和形式在我國的重要性。協商民主說到底是一種治理方式,而該治理方式也反映在法治政府建設方面。在《法治政府建設實施綱要 (2015-2020) 》中,我們也對協商治理做了高度肯定,我們主張在治理過程中諸主體之間的協商關系。而在新的歷史條件下,僅將協商作為法治政府的工作方式還是不夠的,換句話說,新的歷史條件下協商本身就是法治政府的新功能。

  (三) 給付功能

  行政法治的發展經過了若干歷史階段,在行政法學理論中,有人認為行政法最早的功能是控權功能,后來發展為管制功能,該功能與“管理論”有一定的契合性。后來又有學者提出了參與功能,就是將公眾對行政過程的參與作為行政法的主要功能。而大多數學者則用契約功能描述當代行政法的功能定位:“行政機關是多方利害關系人協商的召集者與助成者,激勵進行更廣的參與、信息共享與審議。通過在必要的時候提供技術資源、資金資助與組織支持,行政機關可以發揮當事人與制度能力建設者的作用。”[9] (P.35) 即是說,行政法通過契約實現社會共治,通過契約體現行政法在當代的境界。近年來,學者們關于行政法的功能的認知又有了新的提升,其中給付功能就被認為是當代行政法的最主要的功能。甚至有學者認為,給付行政是當代行政法的精神實質。而對于這種給付精神,學者有這樣的表述:“所謂給付行政,系指行政機關藉由提供一定給付的行為,來改善人民在社會生活中的生存環境與條件者。故給付行政之重點為保障與生存照顧。”[10] (P.7) 筆者認為,給付行政作為當代行政法的精神是較為科學的。因為一旦我們接受了福利國家的概念或者認可了福利國家概念的重要性,給付行政的存在就是自然而然的了。中共十九大報告關于給付行政是有明確規定的,正如前面我們提到的服務型政府的概念。我們還強調就業中的公共服務、農村養老服務、城市社區服務、老年人關愛服務,以及精神扶貧等行政救助的理念,這些內容都是對給付精神的具體化。法治政府的新功能自然而然的要從給付行政精神中演繹出來,該功能對當代法治政府提出了非常高的要求。它要求法治政府不僅僅建立在消極行政的基礎之上,更要拓展積極行政,即拓展行政權行使中的主動精神。

  (四) 程序功能

  程序正當在我國法治政府建設的規范中已經有所體現,它要求行政系統的權力行使必須符合法定程序。在當代公法中有一個非常重要的理論或者規則,那就是“法律的正當程序”。它幾乎成了全世界所接受的先進理念,它要求任何公權主體在與社會個體或者私人發生關系時,必須受嚴格的法律程序的約束。例如,未經法律程序不得對公民的財產采取措施,未經法律程序更不得約束公民的人身。而且正當程序還要求權力主體在對社會個體發生作用時,必須追求平等和正義。我國的程序正當原則便是從法律的正當程序中演繹出來的,我們在2014年對依法治國進行頂層設計時就強調公權介入私權的嚴格程序規則:“行政機關不得法外設定權力,沒有法律法規依據不得作出減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的決定。推行政府權力清單制度,堅決消除權力設租尋租空間。”[11] (P.16) 十九大報告雖然強調行政系統為了完成服務職能應當有創新的精神,但同時也嚴格要求行政系統必須符合法定程序。例如提出了反行政壟斷的問題,提出了行政相對人人格權的問題,提出了合憲性審查的問題等等。程序功能在傳統政府法治中就是客觀存在的,而在新的歷史條件下它又有著新的內涵。

  三、法治政府對新時代的回應

  新時代對我國行政法治和相關公法的精神已經有所描述和刻畫。十九大報告所涉及的新時代公法的主要精神有下列方面,一是公法行為的合憲性審查問題。我國在2014年對依法治國作出全面規定時,尚未對合憲審查和違憲審查作出規定。以此而論,新時代法治的精神有了新的內涵,就是相關公共權力主體的公法行為應當接受合憲性審查。依據憲法原理和憲法制度的要求,所謂合憲性審查就是指相關公權主體的權力行使行為應當納入憲法的軌道,應當接受相關機關對它的行為是否合乎憲法的審查。實質上,合憲性審查是違憲性審查的代名詞,就是通過審查將違反憲法的行為矯正過來。既然我國已經確立了合憲性審查的內容,新時代的法治政府就應當對此有所回應。置言之,政府行政系統在法治政府的構建中應當主動接受合憲性審查的理念和制度。二是行政壟斷的消減。行政壟斷在我國是一個長期存在的問題,它是指行政系統在經濟和其他領域行使壟斷權力將其他主體排除在行政權之外。例如,有些行業的經營本來應當走市場化道路,但行政主體則將該領域的經營權全部收歸于行政系統或是將經營權授予特定主體。應當指出,行政壟斷已經成為我國行政權行使中的一大弊害,已經成為阻滯我國市場經濟的一個因素。法治政府建設必須對行政壟斷問題作出回應,通過法治政府建設消減行政壟斷,以市場機制配置權利。應當說,2003年《行政許可法》的制定大大減少了政府管制問題進而也減少了行政壟斷問題,而近年來在某些領域行政壟斷又有所回頭。在新的歷史時代中,行政壟斷必然要成為政府法治所解決的重點問題。三是行政相對人權利保障問題。十九大報告關于行政相對人的權利有了新的拓展,如提出了人格權、人身權、財產權等概念。這三個權利在傳統法治體系中都屬于民法上的權利,即屬于私權的范圍,不是公法應當解決的問題。而十九大報告則將這三種權利做了非常泛化的處理,就是將人格權、人身權和財產權從私法轉移到了公法。因為十九大報告提出,國家應重點保護行政相對人這三個范疇的權利。公法對這三種權利的保護,是公法在新的歷史時代下的任務。我們在法治政府建設中應當對此有所回應,有意識地加強保護行政相對人的人格權、人身權和財產權等方面的立法、執法和司法活動。四是服務型政府的問題。新的歷史時代法治政府功能的定位已經發生了重大變化。我們在上文已經指出,新的歷史時代服務型政府的構建是行政法治的核心內容。我們注意到,十九大報告關于服務型政府概念的提出是一個大命題,一個大的關于行政法治精神的判斷。它要求整個政府行政系統都必須將服務作為新的行為取向。毫無疑問,法治政府的建設不能離開行政法治的大系統,必須與行政法治的基本精神保持契合。所以,對于服務型政府中的核心理念新的法治政府必須有所回應。上述四個方面是法治政府對新時代回應的最為基本的內容。具體而論,法治政府對新時代的回應應當體現于下列方面:

  (一) 法治政府的一體化

  應當說,我國通過2004年《全面推進依法治國實施綱要》和2015年《法治政府建設實施綱要 (2015-2020) 》兩個綱領性的有關法治政府建設的行政法典則基本上完成了法治政府的一體化建設。我們也注意到,這兩個法律文件是將法治政府作為一個整體事物來看待的,是對法治政府所做的全方位的設計。同時我們還要看到,近年來我國法治政府建設中還存在諸多阻滯一體化建設的行為等不和諧的現象。例如,行政執法仍然存在著部門保護主義、地方保護主義、行業保護主義等。這些保護主義顯然與法治政府一體化的精神是相悖的。也許每一個部門的執法追求本部門的價值最大化,特定地方的執法追求地方價值的最大化,就微觀層面看并無不妥。然而對于行政大系統而言,則是極其有害的,不僅妨礙了法治政府的一體化構造,而且破壞了行政法治的大系統。十九大報告提到發展不平衡問題,在筆者看來,該不平衡也體現在執法的不平衡上。不同部門采用不同標準,不同區域采用不同標準,其行為結果會產生不平衡。所以,法治政府在新的歷史條件下必須體現一體化的精神,這是對新時代的、最為基本的回應。

  (二) 法治政府的平臺化

  依法治國是由三個有機聯系的治理體系構成的,這三個有機聯系的體系便是法治國家、法治政府和法治社會。所謂法治國家,有學者做過這樣的界定:“即以法治主義為立國原則的國家”。[12] (P.144) 由此可見,法治國家所要求的是國家諸種權力體系的法治化,國家諸種權力體系在運作過程中的法治構造,包括法律典則的構造和法律行為的構造。法治國家是一個大命題,它是依法治國中的核心命題。有學者對法治社會做過這樣的認知:“盡管存在著與主張行為受法律控制和社會生活受規范調整的觀念相反的意見,但對歷史的研究似乎可以表明,有序生活方式要比雜亂生活方式占優勢。”[13] (P.236) 該表述較為科學地描述了法治社會的內涵。一定意義上講,法治社會是依法治國的重中之重,因為法治社會是依法治國的基礎。只要我們打牢了法治社會的基礎,那么法治國家和法治政府的建設就有了前提和條件,也就具備了相應的客觀基礎。法治政府已無需再進行界定,主要指政府行政系統的法治化問題,處在法治國家和法治社會的中間段,具有承上啟下的作用。盧梭曾經將政府尤其政府行政系統視為比例中項,盧梭認為政府行政系統的一端是主權者,另一端則是臣民。盧梭將它作為一個比例等式來看待,要讓比例等式成立,三者的內涵必須確立:“我們可以用一個連比例中首尾兩項的比率來表示主權者對國家的比率,而連比例的比例中項便是政府。”[14] (P.77) 盧梭的形象比喻使我們可以將法治國家、法治政府和法治社會當成一個統一的事物,當成一個任何關系都不可以顛倒的事物。以此而論,法治政府應當是一個平臺,通過該平臺將法治國家和法治社會予以連接,使法治國家和法治社會能夠保持平衡關系。這就要求在新的歷史條件下,法治政府必須進行平臺化的構建,將平臺化的功能貫通于法治國家和法治社會之中。

  (三) 法治政府的開放化

  政府行政系統的主體資格問題在學界存在著較大的爭議,一種理論認為政府行政系統在法律上是沒有人格的,只是公權的代表主體,其人格存在于國家的人格之中。而另一種觀點則認為行政系統具有獨立的法律人格,能夠獲得主體資格是法律對其的基本定位,也是其行使權力的前提和條件。上述兩種認知都有一定道理,換言之,僅從實在法的角度來看政府行政系統應當具有法律人格,因為如果沒有法律人格,便沒有辦法行使國家權力。所以,在行政法上產生了行政主體的概念。3而用政治機制的眼光考量,政府行政系統則不能具有法律上的人格,因為政府行政系統是代表國家行使權力的,是行政權的行使主體而不是行政權的歸屬主體。這兩種理論實質上反映了政府行政系統在整個行政法治中的復雜地位,一方面政府行政系統本身就是一個系統,就是一個權力行使的體系;另一方面,行政權是國家權力而非國家系統的固有權力。后者要求行政權的行使必須對社會開放,任何將行政權封閉在特定圈子的做法都是非理性的。新時代行政權由于受服務型政府的約束,其社會開放性要高于傳統行政法治。所以,法治政府在新的歷史時代要對社會開放、對公眾開放、對行政相對人開放。我們注意到,我國在傳統上對法治政府的構建忽視了對其開放程度的要求。

  (四) 法治政府的有限化

  黑格爾在法哲學原理中提出了市民社會的概念。經過演化,該概念在當代被理解為:“又稱公民社會。即具有自由、平等之共同體的理想型。此系擁有近代之自由而獨立之人格的市民所構成之社會。”[12] (P.46) 他將這個概念與相關的政治機制予以區分。即是說,市民社會與國家,與相關的政治機制,乃至于與行政系統都是相互對立的。市民社會所指的是廣大公眾參與的社會,主要代表廣大公眾的活動空間,而與之對應的政治機制則是公權體系的體現,二者有著不同的運作邏輯。通常情況下,政治機制對市民社會發生著這樣和那樣的作用,而市民社會也以這樣和那樣的方式決定著政治機制的運作。但是,在理性社會的格局下,市民社會有自己的獨立性,有自己的調控方式和運作規律。國家政權體系和相關的政治機制在滲入市民社會中應當有所限制,應當謹慎行事。我國在計劃經濟年代下,市民社會的概念并不存在,因為計劃經濟就是國家對經濟進行干預的制度形態。而我國進入市場經濟以后,市民社會的概念就引起了學界的重視。我們要求政治機制用看不見的手對社會進行調節、對市場進行滲入,這在我國改革開放中起了非常關鍵的作用。十九大報告強調政府必須轉變職能,充分發揮市民公約、團體章程等存在于民間的行為規則在社會治理中的作用。這就要求政府行為在新的歷史時代必須有所限制,而這種限制要超過傳統權力行使中的限制。基于此,我們認為法治政府在新的時代應當強調有限化,這是法治政府對新時代的又一個回應。

  四、新時代法治政府的走向及構型

  法治政府建設具有自身的運行規律,我國通過2004年和2015年兩次系統性的構建已使我國法治政府具備自身的質的規定性。然而,隨著新時代的到來,即使是2015年法治政府的新的頂層設計在諸多方面亦不能夠適應新的社會主要矛盾和新的時代精神,法治政府必須尋求新的構型并確定新的發展方向。根據我國以往的歷史經驗,我們應當從下列三個方面展開。第一個方面是頂層設計。我國的依法治國方略被學者們稱之為“政府推動型”。所謂政府推動型是指,我國的依法治國是由國家進行推動的,是由國家進行頂層設計的,屬于建構理性范疇。2014年中國共產黨制定的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》便是對依法治國進行頂層設計的典型范本。而法治政府建設在這個設計中也已經有所體現:“完善行政組織和行政程序法律制度,推進機構、職能、權限、程序、責任法定化。”[11] (P.15) 通過國家進行頂層設計具有一致性強、效率高等諸多方面的優勢,新時代法治政府建設仍然可以延續頂層設計的思路。第二個方面是立法推動。無論2004年的《全面推進依法治國實施綱要》還是2015年的《法治政府建設實施綱要 (2015-2020) 》都是由國家行政系統制定的,我們可以說由行政系統自己制定有一定的優勢,因為我國行政系統更能把握自身運作的規律。然而,我國是實行憲法治理的國家。根據我國憲法規定,有關國家權力的調整是非常重要的法律行為,只有全國人民代表大會或其常務委員會享有對相關國家權力進行整合和分配的權力。我國早在2011年即宣布建成中國特色社會主義法律體系,因此,一切的行為必須在法律框架內實施。即便是在深化改革方面,國家也越來越強調不能突破現有立法,如有需要,必須先修法再改革,改革亦不能突破立法框架。所以,我國法治政府的構型也必須在法律框架內開展,如無相應法律支撐,應當由最高立法機關先行制定法律法規。由于我國最高立法機關與國家行政機關在利益和價值取向上是一致的,國家立法機關可以對最高行政機關制定的有關法治政府建設的內容進行升華。將權力集中于最高立法機關無疑是令人信服的,也有利于樹立政府行政系統在法治政府中的威信。第三個方面是自我修復。一直以來,政府行政系統內部對自身權力的約束和控制具有較好的傳統。自建國以來,我國曾經經歷數十次的機構改革,每一次的機構改革中行政系統都起了決定性的作用。歷次的機構改革證明了政府行政系統對權力行使的自我修復功能。2015年法治政府建設的頂層設計就對2004年舊的頂層設計做了諸多的改造,從《法治政府建設實施綱要 (2015-2020) 》規定的原則便可以得到佐證:“建設法治政府必須堅持中國共產黨的領導,堅持人民主體地位,堅持法律面前人人平等,堅持依法治國和以德治國相結合,堅持從中國實際出發,堅持依憲施政、依法行政、簡政放權,把政府工作全面納入法治軌道,實行法治政府建設與創新政府、廉潔政府、服務型政府建設相結合。”[15] (P.2) 該改造修復了法治政府在過去存在的不足,將法治政府與創新政府、廉潔政府和服務型政府相聯結,增強了法治政府張力和容許性。因此,法治政府建設中政府行政系統自我進行修復是必須強調的、一個非常切實的路徑。在筆者看來,新時代法治政府的構型及其走向包含下列主要內容:

  (一) 趨于小型化

  我國學者普遍認為,在我國計劃經濟年代下政府與社會的關系是“大政府、小社會”的模式。所謂大政府就是指政府行政系統不論從體制機制上,還是從行為方式上都體現了它的強勢性與不可動搖的權威性。政府行政系統對社會生活的全方位設計,對社會關系的全方位調整,對社會資源的全方位分配便是大政府、小社會的主要特性。進入市場經濟以后,原有模式已經發生了質的變化,新的模式則是“小政府、大社會”。所謂小政府、大社會就是政府行政系統在市場和經濟生活面前只是一個裁判者,而不是裁判員與運動員的雙角色。小政府的理念現在已經被普遍接受,而我們要指出的是,在新的歷史時代到來之前,我國政府行政系統在有些方面仍然是大型化的。十九大報告對此就作過這樣的描述:“賦予省級及以下政府更多自主權。在省市縣對職能相近的黨政機關探索合并設立或合署辦公。深化事業單位改革,強化公益屬性,推進政事分開、事企分開、管辦分離。”[1] (P.39) 進入新的時代,政府行政系統的小型化是新的法治政府的主要特征,也是政府行政系統未來的發展走向之一。申言之,政府行政系統在規模方面應當越來越小,在權力行使中要放下身段,切切實實把自己定位為公仆的角色。

  (二) 趨于簡約化

  在行政法中,效率和程序是一對矛盾的事物。在有些情形下,過分強調行政效率則有可能會簡化程序、縮短程序等。在有些情形下,過分強調行政程序,強調程序的核心地位,則有可能降低行政效率。因為程序所追求的是方式方法的規范性,期限的規范性等等,而效率所追求的則是結果的有效性和利益的最大化。在現代官僚體系中,程序阻滯效率已經是不爭的事實,馬克斯·韋伯所發明的官僚制理論[16] (P.1095以下) 并沒有給行政效率的提高留下適度的空間,正是官僚制的運作阻滯了行政的效率,這使得在諸多國家行政改革的目的便是對效率的提高:“在改革運動和進步黨人時代,人們對早期存在的領導專權、黨政分贓和貪污腐敗反應強烈,特別是對美國城市管理中的這些現象反應強烈。在改革運動時期,人們關注的重點從回應性轉向效率。”[17] (P.47) 我國的行政傳統以及文化更多的強調程序的重要性,換言之,我國行政系統中效率低下的問題是一個長期存在的問題。法治政府在新的歷史時代要強調簡約化,這在十九大報告中有具體的要求。

  (三) 趨于服務化

  上面已經指出,給付行政在法治發達國家似乎已經成了行政法治發展的最高階段。給付行政的精神實際是政府行政系統為社會和公眾提供有效服務的精神。十九大報告對我國行政系統做出服務型政府的定位,旗幟鮮明地肯定了新時代政府的服務精神和服務功能。并且,在政府行政系統的服務屬性方面作了諸多具體規定:“轉變政府職能,深化簡政放權,創新監管方式,增強政府公信力和執行力,建設人民滿意的服務型政府。”[1] (P.39) 這是對新時代行政服務功能的具體要求。法治政府中法是第二屬性的東西,而社會現象是第一屬性的東西,服務型政府對新時代的法治政府的法而言便是第一性的,我們以第一性的服務精神構型法治政府是完全合乎邏輯的。

  (四) 趨于生態化

  諸多經典作家認為法是事物本質的體現,要求法必須和客觀事物保持一致。例如孟德斯鳩在《論法的精神》中指出:“從最廣泛的意義來說,法是由事物的性質產生出來的必然關系。”[18] (P.1) 國家政權體系與法治密不可分,在有些情況下是法律規則的制定者,在有些情況下則是法律規則的執行者。作為政府行政系統,自然而然地要承擔起行政法治實施者的角色,甚至承擔法治體系制定者的角色。新時代我國提出了經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設、生態文明建設“五位一體”的發展戰略,生態文明建設是“五位一體”中不可或缺的核心內容。十九大報告同時明確指出了政府在生態建設中的作用:“加強對生態文明建設的總體設計和組織領導,設立國有自然資源資產管理和自然生態監管機構,完善生態環境管理制度,統一行使全民所有自然資源資產所有者職責,統一行使所有國土空間用途管制和生態保護修復職責,統一行使監管城鄉各類污染排放和行政執法職責。”[1] (P.52) 由此看出,國有自然資源資產管理和自然生態監管機構的設立以及其后續生態監管等生態文明建設項目的開展必須以法律法規為依據,政府的生態文明建設功能與法治政府具有不可分割性。深而論之,新時代的法治政府與生態文明建設須有機統一,這是新時代法治政府的又一個構型。

  (五) 趨于商談化

  現代行政國家或許可以被冠以“契約國家”的稱號。[19] (P.493) 上面我們已經提到了新時代政府的協商功能,我國近年來推動了PPP模式,通過PPP模式吸引社會公眾參與到行政過程和社會治理中。同時,將諸多公共服務通過PPP模式外包于行政相對人或者其他社會主體。毫無疑問,PPP模式建立的基礎是行政商談。所謂行政商談就是行政主體和行政相對人以及其他社會主體建立公平的協商關系,雙方可以作為平等主體進行討價還價。通過平等協商,行政相對人可以作出一定的權利讓渡,而行政主體也可以對相關行政職權作出處分。十九大報告對協商治理給予了細致的規定,相較而言,國務院制定的《法治政府建設實施綱要 (2015-2020) 》則在協商治理方面規定的較為滯后。所以,新的法治政府的構型必須強調商談精神,通過更多的行政商談既實現行政管理秩序的社會化,又使得法治政府比以前更加柔和與理性。

  (六) 趨于變革化

  我國改革開放雖然已經走過了四十年的道路,但是正如十九大報告所提出的,我國今后社會發展的主旋律仍然是改革開放。我國在諸多方面還存在著體制的滯后性、行為的滯后性、理念的滯后性等問題。針對這些滯后性,十九大報告提出了加快建設創新型國家:“創新是引領發展的第一動力,是建設現代化經濟體系的戰略支撐……加強國家創新體系建設”。[1] (P.31) 在筆者看來,創新不應僅僅局限于經濟體制范疇,在政治機制和管理模式方面也應當有所創新。十九大報告亦提出在社會治理中要嘗試新的治理模式和手段,形成新的社會治理機制。我國的改革開放在經濟、文化、社會管理等領域都達到了相對較高的程度,然而我國政府行政系統的改革則是相對滯后的。這從我國政府組織法多年來尚未有所修改的事實中即可證明。法治政府建設是一個自我完善和自我修復的過程,新時代法治政府必然處于創新和變革之中。變革化構型雖然是一種理念,但是它對新時代法治政府建設至關重要。

  參考文獻
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