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離婚分割土地承包經營權的法律難點與對策

來源:原創論文網 添加時間:2019-08-15

  摘要:農村婦女婚姻關系變動是其喪失土地承包經營權的重要原因。《婚姻法》和《農村土地承包法》在單獨調整婚姻關系或是土地關系都不會出現離婚導致婦女失去土地的極端現象。但二者交叉調整時, 這種現象卻十分普遍。蓋兩部法律在對土地承包經營權的財產屬性、財產范圍、分割方式、救濟程序上存有沖突或共同留白。農村婦女家庭成員權與集體經濟組織成員權是兩種獨立的權利, 其權利內容也完全不同。離婚會導致農村婦女喪失家庭成員權, 卻不會影響其集體經濟組織成員權。因此在土地承包經營權屬于家庭成員共有的情形下, 離婚婦女申請分割土地承包經營權有正當性和合理性。法律應當進一步明晰土地承包經營權財產范圍, 選擇契合用益物權特點的分割方式, 不斷暢通司法審查路徑。

  關鍵詞:土地承包經營權; 離婚婦女權益; 成員權; 法律困境;

婚姻法論文

  一、問題的提出

  盧梭曾言:“恰恰因為事物的力量總是傾向于破壞平等, 所以法律的力量就應該總是傾向于維護平等。”[1]70隨著城鄉融合的速度不斷加快, 農村女性從事農業生產的比重達到60%以上, 日益成為中堅力量。但在“男尊女卑”、“男娶女嫁”封建思想的長期浸潤下, 農村女性的一些合法權益始終得不到全面保護, 比如土地承包經營權。家庭聯產承包責任制是中國特有的一項農村土地制度, 承包土地既是農民賴以生存的重要保障也是生產生活的主要資源。2016年中央1號文件將“三權分置”作為盤活農村資源, 振興鄉村發展的首要舉措后, 農村土地更是成為農民發家致富不可多得的“香餑餑”。與此同時農村失地婦女的比重也不斷攀升。據2010年中國婦聯權益部調查研究顯示, 農村失地女性大約占到21%, 其中包含了27.7%因結婚離婚而失去土地權益的女性。[2]127在河南, 38.76%的喪偶未改嫁女不能繼承其前夫的承包地, 而由集體組織收回。[3]285不少省市的村規中甚至普遍存在“測婚測嫁”的無理規定, 即適齡未出嫁女子被提前收回承包地或喪偶再嫁女子被取消承包農地的資格。可見婚姻關系變動對農村女性土地權利影響的比重之大。但我國關于農村女性土地權益保護法律制度并非空白, 而是相對完備的。上至憲法下至婦女保護的一般法律、土地承包的特別法律中, 如《婦女權益保護法》第33、34條, 《農村土地承包法》第6、30條都規定農村女性同男性享有平等的承包權。那么是什么原因導致制度規定機會 (形式) 平等, 而結果 (實質) 不平等呢?

  學界存有大量關于農村失地女性土地權益保護方面的文章, 學者們綜合運用實證法、社會學、經濟學各種理論和分析方法對該問題進行研究, 主要形成以下三種觀點: (1) 立法的中立性。持此種觀點的學者認為法律制定時缺乏性別視角, 其立法的中立性忽視了男女不平等的社會結構的基本實際。[4] (2) 集體土地所有權制度存在缺陷。以高飛教授為代表的學者們認為不少農地制度條文內容中都體現了對農村女性的傾斜性保護, 在實際中只要婦女的身份不改變, 其就不會面臨失地的風險。畢竟男性成員身份改變也同樣面臨失地風險, 因此離婚導致婦女失去承包地的真正原因與立法缺乏性別視角并無關系。[5] (3) 土地法律制度實施的外部環境影響。如“增人不增地, 減人不減地”、“大穩定, 小調整”的土地政策之間的沖突, 具有男權主義傳統觀念的鄉規民俗等排斥了法律實施的空間, 大大削弱其運行效果。[6]176筆者認為以上三種觀點均具有一定的合理之處, 但都過分放大農村制度的特殊性, 將其單獨從已有的法律體系中抽離, 甚至畫地為牢, 近而忽視了一般規定與特殊規定之間的銜接。換言之, 無論是《婚姻法》還是《農村土地承包法》在單獨調整婚姻關系或是土地關系都不會出現離婚導致婦女失去土地的極端現象。一旦交叉調整時, 這種極端現象卻十分普遍。不僅如此, 隨著過錯離婚向無過錯離婚的立法理念的改變, 離婚率不斷攀升, 出現了近四分之一的農村婦女在離婚時難以取得夫妻共同財產, [7]88甚至凈身出戶的情形。司法實踐中, 法院要么多有回避, 要么面對執行難的窘境。是故本文在此基礎上進行討論, 通過梳理對比《婚姻法》、《物權法》等一般規定與《土地管理法》、《農村土地承包法》中特殊規定, 從土地承包經營權的財產屬性、財產范圍、分割方式、程序救濟四方面存在的法律困境入手, 結合學界對“三權分置”背景下土地承包經營權研究的最新理論成果, 提出有效保障離婚婦女土地利益的解決方法, 以求教于大方之家。

  二、夫妻離婚分割土地承包經營權的法律困境

  (一) 土地承包經營權的財產屬性界定不清

  婦女想要在離婚時能夠分割土地承包經營權, 首先必須解決土地承包經營權是夫妻共同財產還是家庭成員共同財產這一問題。 (1) 二者在家庭成員僅有夫妻二人時會發生重合, 此時離婚之于分割夫妻共同財產或是家庭成員共同財產均具有正當性和必要性, 無需進行討論。當二者發生分離時, 情況變得復雜, 持家庭共同共有說的學者認為離婚不能成為分割土地承包經營權的原因, 一來夫妻雙方離婚難以構成分割全部家庭財產的重大理由。根據《物權法》第99條關于共同共有的規定, 除非當事人之間另有約定, 僅在“存在重大理由”或“共有權利基礎喪失”時才能請求分割家庭共有財產。一方面“重大理由”是一個相對含糊的概念, 更多依賴于法官的經驗和當地具體情況。從保有土地整體規劃和利用的穩定因素考量以及“減人不減地”政策指導, 夫妻離婚尚難成為分割家庭共同財產的重大理由。另一方面, 夫妻離婚難以作為共有權利基礎喪失的依據。農村社會“從夫居”的風俗習慣十分普遍, 農村女性往往會離開娘家而與夫家人共同生活, 一些遠嫁女還會離開原本的集體組織。由此既會出現與男方的家人共同生活又可能存在與男方單獨成戶兩種情形。前者在“增人不增地”的政策指導下往往不能再另行承包新的土地;后者在實踐中又會出現以夫家長者 (如丈夫的父親) 的名義申請承包地或是成年男子 (丈夫) 單獨申請承包地二種情形, 此時是否能簡單地認為另行增加的土地承包經營權屬于家庭共有而單獨劃戶的就屬于夫妻共有財產?或是基于共同生活所需以丈夫名義申請的承包地就是夫妻共同財產, 而以丈夫的父親的名義申請的土地就是家庭共同財產?二來《農村土地承包法》第3條明確規定“農村土地”由“農村集體經濟組織內部的家庭”承包, 發包方是農村集體經濟組織, 承包方是家庭承包戶。戶包括以戶主為中心形成的各種夫妻、父母子女關系。即便是暫時單獨劃戶承包的土地的夫妻雙方也會因新增子女隨時轉變為家庭共同共有的財產。而持夫妻共有財產的學者主要有兩大反駁的理由:[8]一《婚姻法》第39條第2款明確將土地承包經營權納入夫妻共同財產之中, 要求對其平等保護。分割夫妻共同財產是離婚的必然結果。二土地承包經營權屬于法定用益物權, 是一種財產性權利, 具有可分割性。這是其區別于人身權的重要特征。如若土地承包經營權在農村女性離婚時不加以分割, 其原戶籍地又已經將其土地承包經營權收回, 離婚必然導致婦女喪失土地權益。

  筆者認為夫妻共有說引用了《婚姻法》的具體條文達到了婦女分得農地權益的目的, 但卻有一葉障目之嫌:《婚姻法》第39條僅能說明土地承包經營權會出現夫妻共有的情形, 卻也沒有否認土地承包經營權可能存在家庭共有的情況, 畢竟夫妻共有是家庭共有的特殊情形。如若將戶狹隘地理解為夫妻關系既不符合農村基本實際, 也是對家庭聯產承包責任制的曲解。是故應當堅持土地承包經營權的家庭成員共有關系, 但也應當設置其他特殊制度保證婦女權益。如楊立新教授提出的將家庭“準共有”關系內部認定為按份共有, 而非共同共有。[9]224如此一來家庭成員個人既能隨時請求分割自己的份額還能實現自由流轉, 既保障了家庭成員的個人利益還能提高土地利用率。

  (二) 土地承包經營權劃分范圍存在爭議

  在肯定土地承包經營權屬于全體家庭成員共有的情形下, 若婦女想要離婚, 她到底應當在什么范圍內主張自己的權益呢?一方面土地承包經營權不同于所有權, 動態流轉是實現其經濟價值的重要方式。當家庭成員作為土地直接耕作者時, 經營土地的直接產出品是農作物, 只有在市場進行交換后才會轉為貨幣。而土地經營權以轉包、出租等方式進行流轉后, 家庭成員取得的土地收益則直接體現為貨幣形式, 是故土地利用方式的不同所產生的財產形式也有差異, 此時離婚婦女又該如何主張自己的權益呢?這些問題都與離婚婦女取得土地承包經營權的范圍息息相關。另一方面, 分割依據的是共有制度。但共有制度調整的是兩個以上的所有權人對其所有的動產或不動產之間發生的關系, 而土地承包經營權是一項他物權, 并非自物權。分割行為具有處分性, 而他物權人并不享有對物所有權之處分權。換言之依據共有制度對土地承包經營權進行分割時至少存在兩個問題:一是否需要經過發包方同意或修改甚至解除土地承包經營合同, 分割所有承包地。二在農村土地法律制度中以戶為基本單位進行權利保護的背景下, 婦女還可能因為家庭成員的個人行為導致離婚時出現無地可分的情形。有調查顯示, 只有17.1%的土地承包合同和38.2%的證書上登記了婦女的名字。[10]85我國農地內部流轉只需雙方達成合意即可生效, 采用的是登記對抗主義, 是故戶主也可不經婦女同意隨意處置土地承包經營權。

  (三) 土地承包經營權分割形式僵化

  《物權法》第100條明確了對共有物的處置方式主要包括實物分割或是以折價、變價、拍賣的方式取得價款進行分割四種。并且規定了處置順序, 即首先按照約定方式分割, 其次是實物分割, 最后再選擇以全部交換價值進行分割。以上四種方式是針對動產、不動產的分割規則, 未必是對土地承包經營權這一用益物權進行分割的最優選擇。自1993年憲法修正案正式確立在農村實行家庭聯產承包責任制距今已有25年, 它實現了收入與生產力的直接掛鉤, 從而推動農村經濟的不斷發展。但隨著農業生產技術水平的不斷提高, 市場化和規模化成為發展主流, 家庭聯產承包制的背后隱藏著村民原子化與小農社會化的巨大風險。[11]是故在對承包地分割方式的選擇上, 一味堅持實物分割為主, 既會導致土地的破碎化, 制約農村經濟改革, 更關鍵的會加劇離散村民之間的向心力, 打破農民之間自治基礎。耕種只是農村離婚婦女渴求分割土地承包經營權主要原因的外在表現形式, 深層次的動因在于獲得持續性的生活供給。這也說明了采用折價、拍賣等“一刀切”的支付方式的不足之處。另外我國農村金融信托體系尚處于起步階段, 土地利用形式十分單一, 農地流轉藩籬眾多, 讓離婚婦女將取得的有限資金進行其他投資或資本運作未免強人所難。

  無論是實物分割還是一次性支付價款的分割方式一來均未抓住離婚婦女的經濟需求實質, 二來則是忽視了用益物權的分割特點。正如前文述, 用益物權人雖不能處分物本身, 但卻可以處分物所產生的孳息或經營所得。這些收入往往不是一次性的, 而是具有持續性、期間性的特點。這與婦女離婚的時刻性存在固有沖突。因此宜通過法律手段賦予無法取得土地承包經營權的離婚婦女以請求家庭成員支付補償費用的權利或一定期限內承包土地收益請求權, 既可以保證土地完整性, 又能滿足失地婦女的剛性需求。這恰恰是契合用益物權利用特點的分割方式。

  (四) 土地承包經營權分割救濟程序受阻

  “無救濟則無權利”。土地承包經營權涉及夫妻共同財產分割, 理應具有直接可訴性。早期法院利用《農村土地承包法》第51條的漏洞, 將“皮球”踢給村民委員會、鄉 (鎮) 人民政府。即便這種做法既尊重了村民自治, 又能提高糾紛處理效率。但仍不可取。值得一提的是, 近幾年來農村女性權益保護法治工作卓有成效, 2009年《村民委員會組織法》第6、25條規定村民委員會的構成上必須要有女性, 并將“婦女村民代表應當占村民代表會議組成人員的比重”的表述由“適當”明確為“三分之一”以上。但是離婚婦女尋求土地權益的壓力除了來自性別以外, 還包括整個農村集體對少數個體的傾軋。因此單靠提高女性參與農村事務的比重起到作用十分有限。反觀在村規民約的外部約束上, 立法一致未給予相應的關注。該法第27條規定了村規民約備案制度, 第3款明確由鄉、鎮人民政府責令進行改正。但實操中政府內部并未設置專門機構對其進行審查, 在立法上更是阻斷了其他公正的第三方如法院對鄉規民約進行必要的改造。在中國的語境中, 鄉土社會的正義觀念是一種以人情為基礎的以倫理為本位的正義觀。[12]138這種人情觀在維系農村穩定的關系中至關重要, 但同時深深受到封建思想的影響。是故應當搭建一個讓其與現代法律接軌的渠道, 既非由法律完全統治或取代它, 亦非任由其野蠻生長。“一次不公正的審判, 其惡果甚至超過十次犯罪”, 相反一個公正的司法案件是傳播法律正義最有效的路徑。村規民約中的性別歧視是可以改變的, 農民男女平等的觀念建立亦是如此。

  三、夫妻離婚分割土地承包經營權的破解方法

  (一) 科學厘定家庭成員權和集體經濟組織成員權不同取得方式

  在土地承包經營權屬于家庭成員共同共有的前提下, 結婚行為能使婦女獲得家庭成員權, 與其他家庭成員享有同樣的占有、使用、收益以及共同處分的夫家土地承包經營權的權利。但當其與丈夫離婚脫離夫家的家庭關系后, 就喪失了對夫家承包土地權益的請求基礎, 繼而不能分割夫家的土地承包經營權。但如果婦女出嫁后同時又取得了夫家所在的集體經濟組織成員權, 情況則完全不同:這就意味著該婦女可以單獨承包夫家所在集體組織的農地, 只是在“增人不增地”的政策指導下, 其在婚姻關系存續期間無法另行取得承包農村土地的資格。也就是說結婚行為使得該農村婦女與其丈夫一家人共同承包了其夫家原本的土地, 自然該婦女在離婚時能夠請求分割夫家承包地, 或是向集體組織另行承包其他土地。

  那么離婚婦女取得夫家所在的集體經濟組織成員權資格標準又是什么呢?現下無論是學界還是實踐中都尚無統一定論, 這也是導致農村婦女因婚姻關系變動失去土地另一原因。目前主要分為單一說和復合說兩種觀點, [13]其中單一說又根據依據內容不同形成三種不同的觀點:1.戶籍說。[14]只要在結婚的同時辦理了戶籍轉移, 或是原戶籍所在地的集體經濟組織已經注銷了該婦女的戶口, 都應當視為其加入了夫家所在的集體經濟組織。2.村民權利義務說。[15]若是該婦女已經實際地參與了該村的各種經濟政治生活, 如到期參加村民大會行使相應權利, 繳納相關費用等, 就應當認定其已經加入了夫家的集體經濟組織。3.事實關系說。[16]136該種觀點認為該婦女應當與夫家所在集體組織建立某種權利義務關系或是管理關系, 如廣東省一些農村, 嫁入夫家的婦女應向夫家所在的集體組織繳納費用之后, 才能成為該集體組織成員。筆者認為上述觀點中, 事實關系說更加契合時下農村改革發展精神, 同時也能有效保障婦女權益。從中央制定的政策上看, 2016年中央1號文件提出要對農村集體產權制度深化改革, 應當將“土地等集體資產折合成股份分配給本集體組織成員”。隨后2017年《民法總則》第99條即從立法層面對農村集體經濟組織進行法人化改造予以制度回應。從出嫁婦女的角度上看, 這就類似于以所有權換股權。當然并非所有人都能通過支付對價的方式取得集體組織成員權, 對于具體資格和費用繳納額度等問題, 宜交給夫家所在的集體組織自治決定。[17]從而在出嫁女和夫家集體組織之間形成雙向選擇。一旦婦女獲得夫家集體組織成員權, 即使其在離婚時放棄分割夫家承包地, 也能享受該集體組織為其提供的集體福利作為基本生活保障。

  (二) 綜合運用多種手段確定財產分割范圍

  離婚婦女在離婚時同時具備兩種身份時, 應進一步說明的是, 集體經濟組織的成員資格本身不能分割, 亦不能轉讓;而家庭成員權身份, 依據楊立新教授的觀點, 既可請求分割家庭承包地份額亦可自由轉讓。從分割權請求的行使條件上看, 若是婦女單單只取得家庭成員的身份, 夫家不同意分割土地承包經營權, 待其退出家庭后, 應當賦予離婚婦女請其他家庭共有成員對其進行經濟補償的權利或是對一定期限內的土地收益持續性地請求分割的權利。但這似乎與《婚姻法》強制分割土地承包經營權的規定不符, 其實不然。一方面雖未對承包農地進行具體分割, 但賦予離婚婦女請求權相當于對土地承包經營權的交換價值進行分割, 變相達到了對土地承包營權分割的目的;另一方面, 若是婦女離開了家庭后就沒有收入來源和生活保障, 賦予離婚婦女請求權也無法保障其合法權益時, 其勢必可作為《物權法》第99條重大原因中的一種, 從而實現分割土地承包經營權的目的。有關調查顯示婦女離婚后的收入往往比其婚姻存續期間要差得多, 甚至不及離婚后男性的一半。在農村土地資源稀缺背景下, 土地是農民生產生活中最大的財富。[18]5因此是否能取得土地承包經營權對其至關重要, 這也是法律應當追求的正義, 讓強者給予弱者以各種最基本的補償, 使弱者能夠像強者一樣有機會參與社會的競爭。[19]3

  從分割權請求行使的范圍上看, 若是基于對土地經濟效益的整體性利用的需要, 如承包地在他人的承租耕種下, 強行分割勢必會對三方利益都帶來損害, 因此可以預先對承包土地權益作出分割的方法, 待租賃合同履行完畢后, 再對土地權益進行分割。離婚婦女對承租人的租金享有分配請求權。若是在結婚期間該承包地就已經出租或是其他方式流轉至他人手中, 離婚婦女則可以以其婚姻存續期間占整個承包合同的比重請求分配租金總收入。土地承包經營權確實無法進行分割的, 此時離婚婦女已經取得夫家集體經濟組織的成員權身份的, 她便可向夫家所在的集體經濟組織另行申請承包土地, 集體經濟組織不得拒絕。在實踐中, 集體經濟組織之所以迫不及待地收回土地或是不愿分包土地給離婚婦女, 很大一部分原因是因為其在“二輪”承包之初, 就將所有的土地的分包給了全體成員, 未保留必要的機動地和預留地。[20]這與《農村土地承包法》第63條的規定不無關系。這種對承包農戶過分傾斜保護, 雖然做到了“耕者有其田”, 卻未預留必要的調適空間。從而導致該法第28、30條規定了發包方的強制性義務, 也因未設定相應的責任使得實操性大打折扣, 淪為一紙空文。是故此時就應當強化集體經濟組織對失地婦女的保障責任, 在其未獲得土地前, 按照集體經濟組織內承包地的平均收益對該婦女進行補貼。

  (三) 因地制宜地選擇土地承包經營權分割方式

  2014年中央辦公廳發布《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見 (中辦發[2014]61號) 》, 其中指出在堅持土地承包經營權確權到戶到地的登記原則上也可以實行“確權確股不確地”, 但必須遵循農民意愿。之后2015年中央1號文件又規定必須從嚴掌握確權確股不確地的范圍。也就是說, 土地確權確股不確地是確權確地制度的例外, 只能在一定條件和范圍內才能實行, 而且必須得到集體成員的同意。具體包括:已經實行股權制改造的農村或具有股權制實踐經驗的農村 (成立股權制的集體經濟組織或農村合作社) 、集體決定對農地進行集中耕種、出現嚴重的“人多地少”的情形以及因地質災害等緣故無法確定土地四至面積四種。是故離婚婦女取得夫家集體組織的成員身份后, 其原所在的夫家存在上述原因的, 實際分割土地確有難處, 在征得離婚婦女同意, 可以借鑒確權不確地的方法。但必須為離婚婦女辦理相應的股權證書和土地承包經營權證, 簽訂土地承包經營合同。從而避免在實踐中出現集體經濟組織利用政策或法律漏洞遲遲不將土地發包給離婚婦女。如果離婚婦女未取得夫家集體組織成員身份的, 也可以參照上述做法在離婚協議中或是仲裁、判決書中予以說明, 但此時離婚婦女僅享有對原家庭成員的請求權而不享有對集體經濟組織的請求權。

  除此之外, 這也為代耕制度的引入提供基礎。離婚婦女可與夫家達成協議共同將土地轉讓給第三人耕種, 由雙方約定分配比例對所得的收益進行分配。不僅如此, 離婚婦女在獲得承包地之后也可以入股專業合作社由其進行代耕, 由此彌補個人勞動能力。或者雙方也可以約定輪作制度來避免農地面積減小的風險。離婚婦女可就輪換的頻率、收益補償、責任承擔等問題與原夫家成員進行協商。

  (四) 暢通土地經營權糾紛解決渠道

  現下離婚夫妻的土地經營權糾紛既可以通過村委會或是鄉鎮政府調解解決, 也可以在調節不成時向仲裁機關或是人民法院提起訴訟。在《村民委員會組織法》雖中已經對女性參加村民大會的比例做了較為細致的規定, 也明確了在村委會中必須有女性成員。但在實操中應當確保該女性能夠參與到與婦女相關事情處理的全過程之中, 甚至發揮主導作用。另外, 司法是人民公正的最后一道防線, 雖然土地經營權糾紛并非狹義上的夫妻共同財產, 根據《婚姻法》相關規定, 在處理離婚糾紛時無需對該財產進行處分, 但若當事人主動訴請法院解決時, 法院不應當持消極回避態度, 而應當公正審判, 主要基于以下四方面的考量:一該土地承包權分割糾紛的產生的緣由是離婚行為。二土地承包經營權對夫妻雙方而言都是極具有價值的財產, 是財產分割的矛盾焦點所在。三通過賦予離婚婦女補償請求權或是一定期限內的土地收益請求權仍然對婦女權益保護不足。我國《婚姻法》規定了離婚補償制度, 但適用門檻較高:第40條補償制度要求以約定財產所有制為前提, 第42條的適當幫助制度則以一方生活困難為構成要件。如何確定“生活困難”, 給予了法官很大的自由裁量空間, 更加考驗法官智慧。此外在進行土地承包權分割時, 理應按照《婚姻法》中的相關原則和制度執行, 如堅持調解原則。四是敦促某些落后封建的村規民約不斷揚棄。村規是一種介于法與道德之間的自治規則, [21]68它不具有法的普世性, 卻指引著本村內人民的精神思想和日常生活。通過在每一份公正的判決中保障婦女權益, 就是使村規民約在與法律的碰撞中不斷吸納法律關乎平等的精髓。

  四、結語

  土地權益是農村婦女最關心、最直接、最現實的利益。[22]10現有制度下婦女婚姻關系的變動就意味著失地的風險, 甚至影響她們生存和發展, 有違法律的實質正義。在“三權分置”和明晰農村產權的政策指導下, 婦女的姓名也應當登記在土地承包經營權證或是股權證上, 從而保證“半邊天真正踩得著半邊地”。但同時也應當看到土地承包經營權是以戶為單位的成員集合與集體之間產生的權利, 并非家庭成員權的一種。因此結離婚的個人行為并非直接導致其取得或喪失集體成員權, 繼而與其是否能夠承包集體土地并無干系。集體成員權身份認定上應當充分尊重本集體組織成員自治性, 但同時也應當注重發揮法律的統一性和指導性。

  參考文獻
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